יאיר מכר עסק מצליח ליעקב. בהסכם מכירת העסק הייתה תנית אי תחרות לפיה נאסר על יאיר להקים עסק חדש מתחרה למשך שלוש שנים. יום אחד, כעבור זמן לא רב, התברר ליעקב שהסכם מכירת העסק הופר משום שיאיר הקים עסק מתחרה, שפונה לקהל הלקוחות ולספקים עמם עבד בעבר, ושכעת יעקב עובד מולם. הנזק הכספי שנגרם ליעקב נאמר בסכום הנאמד במיליוני שקלים והוא ביקש לתבוע את יאיר.
יעקב פנה לייעוץ משפטי במשרדנו.
לאחר בדיקת המסמכים עלה שהצדדים הסכימו ביניהם בהסכם למכירת העסק שבכל מקרה של סכסוך או מחלוקת ביניהם ימונה בורר, ויתנהל ביניהם הליך בוררות. באותו הסכם הצדדים גם קבעו את זהותו של הבורר וציינו שאם הוא לא יסכים או לא יוכל לכהן כבורר בעניינם אזי יו"ר לשכת עוה"ד בישראל ימנה את הבורר.
ראוי לציין שהוראה כזו מאוד נפוצה בהסכמים, אך הצדדים אינן כבולים לגורם כזה או אחר וכפי שאסביר מיד הם רשאים לקבוע כל גורם שלישי אחר, כפי שירצו, שיקבע את זהות הבורר.
כללי
מינוי בורר מורכב משלוש יסודות – ההודעה לבורר המיועד, הסכמת הבורר המיועד לכהן כבורר והודעה על צד השני על המינוי. יש מספר אפשרויות לתשובות לשאלות מי הגורם שימנה את הבורר ומתי.
כאשר מדובר על בורר יחיד נדרשת הסכמת כל הצדדים לאישיותו של הבורר ועליהם למנות אדם שהם סומכים עליו ואת שיפוטו. אחד היתרונות המשמעותיים שנתונים לצדדים שמבקשים לקבוע מראש את הבירור בדרך של בוררות היא יכולת הבחירה להגדיר את זהות הבורר שימונה במקרה של מחלוקת.
מינוי בורר במסגרת הסכם הבוררות – באופן ספציפי או על פי קריטריונים
אפשרות ראשונה והיא המצב השכיח, שהצדדים מסכימים מראש על התדיינות בדרך של בוררות וקובעים את זהות הבורר המדויקת מראש ע"י נקיבת שמו בהסכם הבוררות או בסעיף הבוררות.
אפשרות שניה, אף היא שכיחה, היא שהצדדים לא קובעים מראש את זהותו המדויקת של הבורר אלא מסכימים מראש רק על הפרמטרים שלפיהם יבחר הבורר במקרה הצורך.
פרמטרים אפשריים הינם כגון הגדרה של השכלה מסוימת (כגון עוה"ד, משפטן, מהנדס, שמאי וכו'); הגדרה של תחום מקצועי או ניסיון מקצועי מסוים (למשל מומחה בליטיגציה אזרחית-מסחרית, מומחה בדיני המקרקעין או דיני תכנון ובניה וכו'); הגדרה של היקף הניסיון המקצועי (למשל מי שהינו בעל X שנות וותק ומעלה בתחום המוגדר) ועוד.
הצדדים יכולים לקבוע בהסכם הבוררות גם שאם ייווצר מצב שבו הבורר הראשון אינו יכול לנהל את הבוררות אזי יימסר הסכסוך ביניהם להכרעת בית המשפט, שלא במסלול בוררות. קביעה כזו מחייבת התייחסות מפורשת בהסכם אחרת בית המשפט לא יוכל למנות בורר חליף (כפי שנפסק ברע"א 853/91 גדעון בקל נ' אגודה שיתופית נהלל, פ"ד מח (1) 775, סע' 4 לפס"ד).
מינוי בורר באמצעות צד שלישי
אפשרות שלישית למינוי בורר הינו מנגנון של הסמכת צד שלישי, שזהותו מקובלת על הצדדים ושהוגדר על ידם בהסכם, כגורם שימנה את הבורר.
גורם שלישי כזה יהיה פעמים רבות אדם בעל תפקיד ציבורי ומעמד ניטרלי בעיני הצדדים כגון יו"ר לשכת עוה"ד בישראל, נשיא לשכת המהנדסים והאדריכלים, יו"ר לשכת רו"ח.
גורם שלישי כזה יכול להיות גם מי שמוכר לצדדים מהיכרות מוקדמת (רואה חשבון משותף, עוה"ד שטיפל בעניינם וכו'). כאשר הגורם השלישי ממנה את הבורר אך המינוי לא הצליח (למשל בשל התפטרות הבורר) נדרש אותו הגורם לשוב ולמנות בורר חדש ואין לו סמכות לא למנותו כי המינוי הקודם לא צלח.
רק אם הגורם השלישי יסרב למנות את הבורר, בפעם השנייה, פתוחה בפני בעלי הדין הדרך לבקש התערבות של בית המשפט לקבוע את זהות הבורר.
בהקשר זה דן לאחרונה (29.10.2017) בית המשפט העליון בבקשת רשות ערעור (רע"א 6353/17 אלברט פוני ואח' נ' אופק עד פיננסים (2014) בע"מ ואח' (פורסם בנבו)) שעסקה, בין השאר, בשאלה האם מקום בו הוסכם שצד שלישי יהיה מוסמך לקבוע את זהות הבורר (בהיעדר הסכמה בין הצדדים) מוסמך בית המשפט לקבוע את זהות הבורר, בלי שכלל נערכה פנייה לאותו צד שלישי. באותו עניין דובר במבקש שהחזיק ב-70% מהון המניות המונפק והנפרע של חברה (כאשר המבקש 2 החזיק ב-30% ממניות החברה ושימש כמנכ"ל החברה).
המשיבות והמבקש 2 רכשו את מניות המבקש 1 בחברה. המשיבות טענו שכחצי שנה לאחר מועד השלמת העסקה הן החלו להבחין שהמצגים שהוצגו להן בהסכם בקשר לפעילות החברה לא תואמים את מצבה בפועל, והוצגו להן מצגי שווא בנוגע לשווי החברה ומצבה הפיננסי. הן שכרו שירותי רואה חשבון שלפי הנטען מצא אי סדרים פיננסיים בחברה עד הטעייה ולכן ביקשו להגיש כנגד המבקשים תובענה לביטול ההסכם והשבה מלאה של התמורה ששולמה והלוואות הבעלים.
המשיבות פנו לבית המשפט קמא בבקשה למינוי בורר. המבקשים התנגדו לבקשה וטענו בין השאר שהבקשה מנוגדת להסכם שמחייב פניה ליו"ר ועד מחוז תל אביב של לשכת עורכי הדין.
בית המשפט העליון קבע, שלפי לשון סעיף 8(א) לחוק הבוררות ביהמ"ש רשאי למנות בורר בין אם המינוי היה צריך להיעשות ע"י בעלי הדין או מי מהם ובין ע"י בוררים שנתמנו, או כאשר צד שלישי היה אמור למנות את הבורר.
אולם, אם הוסכם שצד שלישי ימנה את הבורר, סמכות ביהמ"ש למנות בורר מעוכבת, עד שתהיה פנייה לאותו צד שלישי אך ביהמ"ש יהא מוסמך למנות את הבורר כאשר מתברר שהמנגנון המוסכם למינוי הבורר אינו ניתן להפעלה.
עוד נקבע שקביעה לפיה מנגנון מוסכם למינוי בורר "אינו ניתן להפעלה" צריכה להיות קשורה בנסיבות הנוגעות לאותו מנגנון עצמו (למשל אם הגוף שנבחר למינוי הבורר אינו קיים עוד או אם נבצר מהאדם שנבחר למנות את הבורר לעשות כן). אם הנסיבות קשורות בבעלי הדין לא ניתן לומר שהמנגנון "אינו ניתן להפעלה".
עוד נקבע שהסמכות לסטות מתניית בוררות מוסכמת מצריכה מקרים חריגים שבהן מדובר בטענות תרמית אזרחיות חמורות במיוחד או כאשר מדובר באינטרס ציבורי כבד משקל.
בקשה למינוי בורר בבית המשפט
אפשרות רביעית למנות בורר היא באמצעות פניה לבית המשפט: כך למשל כאשר הצדדים הסכימו על זהות הבורר הספציפי או קריטריונים למינוי או שקבעו צד שלישי שמוסמך למנות את הבורר אך מסיבות שונות הבורר לא מונה.
פניה בבקשה למינוי בורר בבית המשפט מוגשת בדרך המרצה, לפי תקנות סדרי דין בענייני בוררות, תשכ"ט – 1968. תנאי להגשת הבקשה הינו פניה מוקדמת של הצד המעוניין בבוררות לצד השני שהלה יסכים למינוי בורר מוצע.
אם לא התקבלה תשובה לפניה במשך 7 ימים פתוחה הדרך לפנות בבקשה לבית המשפט. הבקשה למינוי בורר מוגשת לבית המשפט המחוזי, וחובה לצרף לה תצהיר חתום ומאומת של המבקש. בית המשפט מקיים דיון בבקשה במעמד הצדדים.
סמכות בית המשפט להורות על מינוי הבורר וחריגים
לבית המשפט ישנה סמכות להחליט האם למנות בורר, לרבות בורר חליף, אם לאו. הוא רשאי לעשות שימוש בסמכותו זו ולפי שיקול דעתו לא למנות בורר גם אם כל התנאים הפורמאליים למינוי התמלאו.
ישנם מספר מקרים שבהם בית המשפט ימנע מלמנות בורר, אחד מהם הוא כאשר נטענה טענת תרמית שמחייבת לשקול האם המקרה ראוי להתברר בדרך של בוררות; גם מקרה של טענת אי חוקיות ההסכם, יכולה למנוע העברת התיק לבוררות.
בית המשפט העליון חזר על כך לאחרונה, בפס"ד בעניין רע"א 6353/17 אלברט פוני ואח' נ' אופק עד פיננסים (2014) בע"מ ואח' (פורסם בנבו), הנזכר לעיל, שבו נדונה גם שאלה האם יש מקום להימנע מאכיפת תניית בוררות כאשר מועלות כנגד בעל דין טענות אזרחיות של תרמית או טענות בעל גוון פלילי.
באותו עניין העלו המשיבות טענות שההליך מושא הבר"ע אינו ראוי להתברר בבוררות, אלא בבית המשפט, כיוון שהמבקשות שם מעלות נגדם טענות פליליות שמן הראוי לבררן בהליך שקוף וגלוי.
בית המשפט דחה את הטענה וקבע, כי אינטרס בבירור פומבי של הליך מסוים או העובדה כי מדובר בטענת תרמית עשויים להוות נימוק מיוחד לכך שלא להעביר סכסוך לבוררות אך רק בנסיבות חריגות ומטעמים מיוחדים יסטה בית משפט מתניית בוררות שעליה הסכימו הצדדים ויימנע מלכבד את רצונם של הצדדים כפי שהביעו בהסכם ביניהם.
עוד נקבע שלא ניתן לקבל מצב שבו מותירים בידי הנתבע את הבחירה בדיעבד האם לפנות להליך בוררות או לבית המשפט וכי את הסמכות לסטות מתניית בוררות מוסכמת יש להותיר למקרים חריגים שבהן מדובר בטענות חמורות במיוחד, או כאשר מדובר באינטרס ציבורי כבד משקל שמצדיק דיון פומבי.
זה המקום להזכיר שלא מדובר ברשימה סגורה של מקרים ובהחלט עשויים להיות מקרים נוספים שבהם בית המשפט ימנע מינוי בורר למרות תנית הבוררות. אחד המקרים יכול להיות למשל אם בית המשפט סבור שהתנהגות הצדדים מנעה את הבוררות. מקרה אחר הוא אם הבוררות תביא חוסר נוחות משמעותית או פגיעה ביעילות הדיון (לרבות אי חיסול כל המחלוקות בין הצדדים).
מינוי בורר אגב בירור תובענה בבית המשפט
ולבסוף, ראוי להזכיר גם את האפשרות החמישית למנות את הבורר והיא לאחר שהוגשה תובענה של אחד הצדדים לבית המשפט וזאת על אף שלא קיים הסכם בוררות בין הצדדים, ולא הוסכם מראש על זהות הבורר.
מינוי כזה מחייב את הסכמת הצדדים על העברת התובענה לבוררות, ובד"כ הוא קורה במהלך הדיון בבית המשפט. אז יכול בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 79ב לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד 1984 כדי למנות את הבורר.
*
לסיכום, חשוב לציין, כי הפניה לעו"ד מומחה בדיני הבוררות כדאי שתיעשה עוד בשלב של טרום מינוי הבורר, משום שהסתייעות בעוה"ד כזה במהלך התנהלות לפני הליך הבוררות, יגרמו למינוי בורר מתאים ויקטינו את האפשרות לכך שהבורר לא יהיה בקי בתחום הנדרש.
ליווי צמוד של עוה"ד וייצוגו במהלך הבוררות, החל משלב המינוי, יסייעו להליך בוררות מקצועי, ענייני וקצר שיחסוך בסופו של דבר זמן יקר וסכומי כסף ניכרים לשני הצדדים.
הבהרה: הכתוב הינו בלשון זכר אך מתייחס לשני המינים כאחד, וכל האמור בלשון זכר מתייחס גם לנקבה ולהפך. כל האמור בלשון יחיד מתייחס גם לרבים ולהיפך. מאמר זה מהווה מידע כללי בלבד, ואיננו מהווה תחליף לייעוץ פרטני ו/או לצורך בקבלת חוות דעת מסודרת, לרבות מבחינה משפטית. משרד עוה"ד עדי טל ו/או עורכי הדין בו ו/או מי מטעמם אינם אחראים בצורה כלשהי, ישירה או עקיפה, לכל תוצאה בשל השימוש באמור לעיל. אין להעתיק לשכפל, להפיץ, לפרסם או להשתמש בכל דרך אחרת את האמור לעיל אלא אם כן נתנה לכך הסכמה בכתב ומראש.