לפני מספר ימים פורסם[1] כי נאמן חברת אי.די.בי פיתוח בע"מ (בפירוק) מבקש לזמן לחקירה ארבעה נושאי משרה לשעבר בחברה שקרסה, במטרה לנסות ולגבש כתבי תביעה נגדם, וכי פנה בעניין זה לזמנם באמצעות בית המשפט והעניין עומד להכרעתו. יש לשער כי החקירה המבוקשת דרושה לנאמן בין השאר כדי לברר בצורה מיטבית את הנסיבות שהביאו לקריסתה של החברה, את האחראים לה ואת תהליך קבלת ההחלטות שהתנהל בחברה בנושאים שונים שהיו על הפרק בטרם קרסה החברה.
מיהם בעלי התפקידים הבכירים בחברה שהוגדרו נושאי משרה
נושאי המשרה הם עמוד התווך של החברה. הם מובילים אותה, הם מתווים את דרכה והם מקבלים את ההחלטות בה. תפקיד זה נושא בחובו אחריות רבה הן כלפי החברה ובעלי המניות שלה, והן כלפי צדדים שלישיים. אחריותם של נושאי המשרה בחברה הוסדרה בהלכה הפסוקה ומצויה בהוראות חוק החברות, תשנ"ט 1999 ("חוק החברות").
אחריות זו הינה אחריות אישית שעיקרה חובת אמונים וחובת זהירות עליהם אפרט מיד להלן.
חשוב לציין כבר כעת – לא כל התנהלות שגרמה נזק לחברה, בעלי מניותיה או צד שלישי מהווה הפרה של חובות נושא המשרה ומקנה בסעד כלפי נושא המשרה מכוח ההוראות האמורות. לא אחת נמנעים בתי המשפט מלהטיל אחריות אישית של נושאי משרה בשל נזקים שנגרמו במהלך פעילותם בחברה. מדובר אפוא בנושא מורכב שמחייב בחינה פרטנית באמצעות עוה"ד שתחום עיסוקו ליטיגציה מסחרית.
מיהו אותו "נושא משרה" שחוק החברות דן בו? מדובר בבעל תפקיד בכיר בחברה, בעל יכולת השפעה משמעותית על פעילותה, שהוגדר בחוק החברות כך: "מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי, משנה למנהל כללי, סגן מנהל כללי, כל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה, וכן דירקטור, או מנהל הכפוף במישרין למנהל הכללי".
ההגדרה אינה ממצה. בהחלט יכולים להיות מקרים בהן חברות מינו בעלי תפקידים שנכללים בגדר נושאי משרה על אף ששם התואר או התפקיד לא הוגדר במפורש בחוק החברות.
החובה האישית של נושא המשרה
המודל שהוחל בישראל על אחריות נושאי משרה בחברה ידוע בשם מודל האחריות האישית. לפי מודל זה פעולה מעוולת של נושא משרה מקימה לו אחריות אישית משום שנושא המשרה אינו יכול להסתתר מאחורי האישיות המשפטית הנפרדת של החברה או משום שהוא אורגן בחברה, אם הוא ביצע מעשה נזיקי כלפי אדם אחר[2]. לכן, בית המשפט יבחן את פעולותיו של נושא המשרה ככל אדם פרטי אחר אם יתברר שהוא ביצע עוולה.
מקרים נפוצים שבהם יש צורך לברר את החבות האישית של נושא המשרה, הם מקרים בהם בעל התפקיד היה מעורב אישית במצג שהתברר כשגוי, נהג בחוסר תום לב, התחייב אישית כלפי צד שלישי בהתחייבות שהופרה. מקרים אחרים הם אותם מקרים בהם החברה קיבלה החלטה עסקית באמצעות נושאי המשרה שהתבררה לימים כהחלטה שהינה בניגוד לאינטרס של החברה, או טובתה, וכאשר נושא המשרה נהנה מההחלטה או פירותיה באופן אישי, דבר המחייב לברר אם זו התקבלה משיקולים עסקיים ועניינים או שמא מטעמים אחרים-זרים תוך הפרת חובות נושא המשרה.
בחינה של כל הנסיבות האמורות, וקבלת החלטה מקצועית באיזה אופן לתקוף את ההתנהלות וכל הנובע ממנה, אם בכלל, הוא עניין לבחינת עוה"ד שעוסק בתחום דיני החברות ובליטיגציה מסחרית ויכול לייעץ כיצד לפעול במקרה נתון בצורה השומרת על האינטרסים של הלקוח.
יצוין כי ישנם גורמים שונים שיכולים לתקוף פעילות או החלטה עסקית של נושא המשרה בחברה, החל מבעלי מניות מיעוט, המשך בנושים (כגון מחזיקי אג"ח) ואף צדדים אחרים שהתקשרו חוזית עם החברה. לכל אחד מהם יש אינטרס שונה, והדברים נשקלים ומשתקפים באופן קבלת ההחלטה בדבר חבותו של נושא המשרה.
מהותה של חובת הזהירות החלה על נושא משרה בחברה
חובת הזהירות של נושא משרה בחברה מוגדרת כיום בסעיף 252 לחוק החברות הקובע כי נושא המשרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). סעיף 252(ב) לחוק החברות קובע כי אין בהוראה האמורה למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי אדם אחר, ובכך הוא מרחיב את החובה האמורה גם כלפי צדדים שלישיים ובכללם בעלי מניות ונושים. המחוקק לא הסתפק בהגדרה הקלאסית של רשלנות והוסיף גם את סעיף 253 לחוק שלפיו נושא המשרה יפעל ברמת מיומנות של נושא משרה סביר באותה עמדה ובאותן נסיבות. השאלה האם הופרה חובת הזהירות המוטלת על נושא משרה נבחנת לפי סטנדרט אובייקטיבי, והיא תלויה בנסיבותיו של כל מקרה בשים לב לכך שחובת זהירות של נושא המשרה כלפי נושים של החברה תקום במקרים חריגים בלבד בהם פעילותו של נושא המשרה חרגה מפעילותו הרגילה ובהינתן יחסים מיוחדים בין נושא המשרה לבין הנושים.
עיקר פסיקת בתי המשפט בקשר להפרת חובת הזהירות לפי חוק החברות (ועוד קודם לכן פקודת החברות) עוסקת בהפרה של חובת הזהירות ע"י דירקטורים, מכוח מעמדם ותפקידם בחברה, אך אין משמעות הדבר שנושאי משרה אחרים (כגון מנכ"ל, סמנכ"ל, משנה למנכ"ל או מנהל שכפוף למנכ"ל) לא יחויבו בדין בשל רשלנות במקרים מתאימים, וכאמור הדבר מחייב בחינה פרטנית בכל מקרה ומקרה.
על חשיבותם ומעמדם המיוחד של הדירקטורים בחברה מחייב אותם במשנה זהירות עליה עמד בית המשפט העליון באומרו, כי "הדירקטור של שנות האלפיים אינו יכול להיות תם שאינו יודע לשאול שמזדמן לפרקים להסב בצוותא ולשתות תה בישיבות הדירקטוריון. הדירקטור של ימינו נושא באחריות מקצועית על פי מבחן "נושא משרה סביר" (סעיף 253 לחוק), וככזה, הוא נדרש להיות בעל "הכישורים הדרושים והיכולת להקדיש את הזמן הראוי לשם ביצוע תפקיד של דירקטור בחברה" (סעיף 224א לחוק)… עליו לפעול בתום לב ובאופן עצמאי בשיקוליו, תוך שהוא משווה נגד עיניו את השאת רווחי החברה, אך גם את טובת הנושים, העובדים והציבור בכללותו.. לדירקטור סמכויות נרחבות אך לצדן גם אחריות כבדה, והוא נדרש לנווט דרכו בין שורה ארוכה של גורמים.."[3].
ואכן, נראה כי באחרונה חלה מגמת עליה בהגשת תביעות כנגד נושאי משרה בתאגידים, מטעמים שונים. תביעות רבות נדחות בשל היעדר תשתית עובדתית או משפטית ראויה שמאפשרת להוכיח את החבות הנטענת של נושא משרה (בגין מעשה או מחדל בעת מילוי תפקידו). רבים חושבים שדי בכהונה כדירקטור או בתפקיד של נושא משרה לצורך הגשת תביעה אך לא כך הדבר. בתי המשפט נוקטים משנה זהירות בחיוב אישי של נושאי משרה מחמת הפרת חובת הזהירות. זאת, על אף שיש מקרים בהם תביעות כאלה מתקבלות. נזכור, שרף ההוכחה הנדרש מתובע בתביעה כזו הוא משמעותי, ולכן חיוני לפנות טרם הגשת תביעה נגד תאגיד לפנות לעוה"ד שעוסק בדיני חברות ובליטיגציה מסחרית שיבחן את הסיכויים ויחסוך בכך זמן רב והוצאות כספיות לא מבוטלות.
בהקשר זה יצוין שבית המשפט ימנע ככלל מלחייב נושא המשרה בשל הפרת חובת הזהירות גם במקרים שבהם בית המשפט עצמו היה מגיע לתוצאה אחרת וזאת בין השאר לאור כלל "שיקול הדעת העסקי" שהוחל בפסיקה בישראל. במסגרת כלל זה בוחן בית המשפט את הליך קבלת ההחלטות בחברה, לרבות הכדאיות העסקית, הסיכונים, המידע שעמד בפני נושא המשרה והשימוש שנעשה בו (עליו לקבל החלטה מושכלת ועל בסיס מלוא המידע הרלוונטי), התועלת שעשויה הייתה לצמוח לחברה מההחלטה מושא התביעה ורמת הסיכון הכרוך בה, לצורך הגדרת החבות.
לאחרונה (22/3/2021) דחה בית המשפט המחוזי ת"א (המחלקה הכלכלית) הנכבד (כב' השופט כבוב) תביעה על סך 250 מיליון ש"ח שהוגשה נגד נושאי משרה בחברת סאני תקשורת סלולרית בע"מ[4] בעניין חלוקה אסורה של דיבידנדים בשנים 2010-2011 וכן בעניין הערכת שווי של החברה בשנים 2013-2014. נפסק, בין השאר, שלא בנקל תוטל אחריות על דירקטוריון החברה בגין קבלת החלטה עסקית אשר התקבלה בהליך נאות ובתום-לב, אף אם הסבה נזק חברה או לנושיה, וכי לא די בכך שהדירקטוריון קיבל החלטה עסקית שהתבררה בדיעבד כשגויה. באותו מקרה נקבע בפס"ד ארוך ומנומק כי בית המשפט לא שוכנע שדירקטוריון החברה, נושאי המשרה או בעל השליטה פעלו באופן שמצדיק הטלת אחריות בגין החלטות החלוקה שבנדון ויישומן בפועל. בית המשפט סבר שמדובר בהנחות ובהחלטות עסקיות שהתבררו בחלוף הזמן כשגויות אולם אין זה מתפקידו של בית המשפט לקבל החלטות עסקיות במקום אורגני החברה.
מהותה של חובת האמונים החלה על נושא משרה
חובה שניה החלה על נושאי המשרה בחברה, והיא במצטבר לחובת הזהירות, הינה חובת האמונים הקבועה בסעיף 254 לחוק החברות. מכוח חובה זו חייב נושא משרה חובת אמונים לחברה, ועליו לנהוג בתום לב ולפעול לטובתה.
החוק מציין שורה של מקרים שבהם נדרש נושא המשרה במיוחד לנהוג כאמור, לרבות (1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים; (2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה; (3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר; (4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לענייניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה. סעיף 256 לחוק מחיל על הפרת חובת אמונים את הדינים בגין הפרת חוזה.
נפסק, כי להבדיל מחובת הזהירות שנועדה למנוע נזק לחברה, הפרת חובת האמונים אינה טעונה קיומו של נזק לחברה, כי מטרתה למנוע ניצול כוחו של נושא המשרה לטובתו שלו. עוד נקבע כי חובת האמונים מחמירה מחובת תום הלב האובייקטיבית ומכוחה חייב נושא המשרה לשקול את האינטרס של החברה בלבד, ועליו להימנע ממצבים של ניגוד עניינים, כאשר המצבים המרכזיים הם תחרות עם עסקי החברה או ניצול הזדמנות עסקית של החברה.
לאחרונה (3/2/2021) נדונה בבית המשפט המחוזי ת"א (המחלקה הכלכלית) הנכבד (כב' השופט כבוב) תביעה שהוגשה כנגד בעל שליטה ונושא משרה בחברה ציבורית בשם מישורים השקעות נדל"ן בע"מ, הנסחרת בבורסה לניירות ערך בתל אביב. חברה זו עוסקת לפי פס"ד בתחום הנדל"ן המניב בישראל, ארה"ב וקנדה. במסגרת התביעה נטען כי הנתבע הפר את חובותיו כבעל שליטה וכנושא משרה בחברה, בדגש על חובת ההגינות וחובת האמונים בהם הוא חב כלפי החברה, משום שלא גילה לחברה מידע מהותי אודות ניגוד העניינים בו היה מצוי שעה שאושרה בחברה הקצאת מניות פרטית למשקיע נוסף. בית המשפט קיבל את התביעה וקבע שהנתבע הפר את חובותיו כבעל שליטה וכנושא משרה בחברה, כי ניהל משא ומתן עם משקיע פוטנציאלי לחברה, בין היתר בכובעו כבעל שליטה בחברה, ונמנע מלחשוף בפני דירקטוריון החברה את פרטי המשא ומתן ומליידע את החברה בדבר ניגוד העניינים בו הוא מצוי. עוד נפסק כי הנתבע הפר את חובת האמונים שלו כנושא משרה בחברה שעה שלא גילה לחברה אודות המשא ומתן וההסכם המשולב[5].
לסיכום, חובות נושאי משרה בחברה הינן חובות אישיות שעיקרן חובת האמונים וחובת הזהירות אך קשת המקרים רחבה ועשוי להיות שוני בין התנהלות בחברה פרטית לחברה ציבורית, בין תקיפה של החלטה של נושא משרה ע"י בעל מניות מיעוט בחברה לעומת ההליך בשל פגיעה בנושה חוזי או נושה נזיקי, וכל מקרה לגופו. קשת המקרים ודרכי התקיפה המגוונות, כמו גם הצורך לבחון את מערכת הנסיבות בכללותה, בכל מקרה לגופו, מחייבים לקבל יעוץ משפטי נכון של עוה"ד מתאים העוסק בליטיגציה מסחרית ובדיני חברות ויאפשר ללקוח לחסוך זמן יקר והוצאות, ולנהל הליך משפטי נכון ומדויק.
הבהרה: הכתוב הינו בלשון זכר אך מתייחס לשני המינים כאחד, וכל האמור בלשון זכר מתייחס גם לנקבה ולהפך. השמות הנקובים בדוגמא בדויים. כל האמור לעיל בלשון יחיד מתייחס גם לרבים ולהיפך. מאמר זה מהווה מידע כללי בלבד, ואיננו מהווה תחליף לייעוץ פרטני ו/או לצורך בקבלת חוות דעת מסודרת, לרבות מבחינה משפטית. משרד עוה"ד עדי טל ו/או עורכי הדין בו ו/או מי מטעמם אינם אחראים בצורה כלשהי, ישירה או עקיפה, לכל תוצאה בשל השימוש באמור לעיל. אין להעתיק לשכפל, להפיץ, לפרסם או להשתמש בכל דרך אחרת את האמור לעיל אלא אם כן נתנה לכך הסכמה בכתב ומראש.
[1] "גלובס", שוק ההון והשקעות, 8-9.6.21, עמ' 12
[2] ראו למשל ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח (5) 661; ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253.
[3] רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ ואח' נ' רפאל כהן (פורסם בנבו)
[4] ת"א (ת"א) 48631-06-17 (פורסם בנבו)
[5] ת"א (ת"א) 47075-12-19 מישורים השקעות נדל"ן בע"מ נ' גיל דב בלוטרייך (פורסם בנבו)